Alcune considerazioni in merito agli effetti della manovra d'agosto sui professionisti

Il decreto legge n. 138 del 13 agosto 2011, più noto come “manovra bis” o “manovra d’agosto”, oltre ad introdurre disposizioni in maniera finanziaria si è anche occupato di questioni inerenti l’ambito delle professioni.

Il testo stesso del decreto, rubricato come “Ulteriori disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo", lascia, infatti, intendere la volontà del legislatore di intervenire, non soltanto nel settore finanziario in senso stretto, ma anche su altri ambiti direttamente o indirettamente legati al mondo dell’economia.

Dietro tale disposto normativo c’è, dunque, l’evidente (e alquanto discutibile) convinzione che l’attuale disciplina di alcuni settori, come quello professionale non favorisca lo sviluppo economico del Paese. 

Già, nel 2006, il famoso decreto Bersani aveva cercato di incidere sul mondo professionale partendo proprio dal presupposto che liberalizzare il mondo delle professioni sotto l’aspetto delle tariffe, oltre ad introdurre alcune novità come la tracciabilità dei pagamenti (con conseguente divieto di pagamento in contanti al di sopra di certi limiti) avrebbe, da un lato favorito il mercato e, dall’altro, scoraggiato l’evasione fiscale.

Nella realtà dei fatti, a cinque anni di distanza, considerate poi anche le ulteriori modifiche normative in seguito apportate, possiamo tranquillamente affermare che i risultati sperati non si sono affatto raggiunti.

Anzi, potremmo dire che, invece del mercato nella sua accezione generale (cittadini e imprese) sono stati unicamente favoriti determinati poteri forti del Paese (quali Istituti di credito e Compagnie assicurative) che, approfittando delle novità normative e della possibilità di scendere al di sotto dei minimi tariffari, hanno potuto stipulare convenzioni con i professionisti che prevedevano modalità di determinazione del compenso estremamente a ribasso con evidenti vantaggi in termini economici.

Si aggiunga che, in questo contesto, nulla ha favorito una più equa distribuzione sul mercato degli incarichi, ma anzi le già esistenti lobbies legate ai poteri di cui sopra hanno, comunque, continuato ad affidare incarichi professionali secondo i propri criteri di selezione beneficiando addirittura della possibilità di ridurre gli oneri per i compensi.

E’ venuto, così, fuori un quadro in cui i singoli cittadini ed alle imprese più in generale non hanno ricevuto alcun beneficio, né in termini economici, né di una migliore selezione dei professionisti, ma delle novità introdotte dal legislatore, come detto, hanno potuto beneficiare unicamente determinati poteri forti con buona pace del mercato e dello sviluppo dell’economia.

A conferma di ciò si segnalano, a solo titolo esemplificativo, due recenti interventi normativi nella medesima direzione.

Non è possibile, infatti, dimenticare la riforma del sistema delle Assicurazioni con l’introduzione del “risarcimento diretto” (in vigore dal 1 febbraio 2007) che, volendo, soltanto in apparenza, favorire il cittadino ha reso la procedura di risarcimento “una corsa ad ostacoli piena di termini e di adempimenti ” la cui inosservanza comporta conseguenze negative per il danneggiato ed ha addirittura escluso, in taluni casi, anche il rimborso dei compensi professionali dell’avvocato.

A tale proposito è possibile citare anche la riforma del diritto fallimentare (entrata in vigore a due riprese tra il 2006 ed il 2007) ed in particolare dell’art. 67 della relativa legge che ha ridotto a sei mesi, invece che ad un anno, antecedenti la dichiarazione di fallimento, il termine per l’introduzione delle revocatorie, consentendo, così agli istituti di credito un evidente risparmio sia in termini economici che di mancate azioni legali da parte delle Curatele.

In tale contesto che, per gli evidenti esempi sopra citati, tutto ha fatto tranne che favorire uno sviluppo economico del Paese (se non a vantaggio soltanto di alcuni soggetti), il Governo prova nuovamente ad intervenire sulle professioni, come vedremo facendo solo una “brutta copia” del famoso “Decreto Bersani” ed introducendo norme di scarsa utilità, quantomeno rispetto alla loro finalità iniziale.

Proveremo, dunque, a leggere le nuove disposizioni normative, in particolare contenute nell’art. 3, comma 5 del nuovo decreto legge, cercando di effettuare alcune considerazioni in proposito.

L’articolo è intitolato “Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche” ed il comma 5 recita:

“Fermo restando l’esame di Stato di cui all’art. 33 comma 5 della Costituzione per l’accesso alle professioni regolamentate, gli ordinamenti professionali devono garantire che l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l’effettiva possibilità di scelta degli utenti nell’ambito della più ampia informazione relativamente ai servizi offerti”.

Tale definizione, da un lato, sgombra il campo da ventilate e pericolose ipotesi di eccessiva liberalizzazione delle professioni attraverso interventi quali l’eliminazione dell’esame di Stato per il relativo accesso e, dall’altro, sembra voler affermare un principio di libera concorrenza tra professionisti senza la possibilità di introdurre limiti numerici e territoriali.

Prosegue, sempre l’articolo affermando che gli ordinamenti professionali dovranno essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto per recepire una serie di altri principi che vedremo di seguito in dettaglio.

Il primo è quello enunciato dalla lettera a) che recita:

a) l’accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista. La limitazione, in forza di una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla nazionalità o, in caso di esercizio dell’attività in forma societaria, della sede legale della società professionale.

Tale affermazione, almeno a prima vista, appare poco coordinata o comunque di scarsa utilità rispetto alla prima.

Se nell’introduzione dell’articolo si fa, infatti, salvo l’esame di Stato ci si chiede cosa aggiunge la lettera a) affermando che “l’accesso alla professione è libero”.

Se, come è evidente, tale disposizione non può fare marcia indietro su quanto già affermato consentendo il libero accesso senza esame di abilitazione, non può che essere interpretata come una vaga enunciazione di un principio (peraltro già previsto dalla Costituzione) per il quale non vi possono essere discriminazioni nell’accesso agli ordini professionali o, comunque, più in generale all’esercizio delle professioni. 

Altrettanto superflua (o quantomeno pleonastica) appare anche l’ulteriore affermazione secondo la quale “la limitazione, in forza di una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla nazionalità o, in caso di esercizio dell’attività in forma societaria, della sede legale della società professionale”.

Allo stato attuale, infatti, oggi non esiste alcuna limitazione territoriale all’iscrizione in un determinato ordine professionale, tranne che nel caso dei notai, né esistono altre limitazioni di ordine numerico alla possibilità di esercitare una specifica professione.

E’ lecito dunque pensare unicamente che, da un lato la predetta norma intenda evitare, così come previsto da alcune ipotesi di riforma professionale, future proposte legislative che prevedano la possibilità di mantenere l’iscrizione ad un determinato albo, quali il mancato raggiungimento di un limite di reddito e dall’altro giustificare il ristretto numero di notai presenti sul territorio nazionale.

Dunque, a parere di chi scrive, tale disposizione, non aggiunge niente di nuovo, né di particolarmente significativo rispetto alla realtà già in essere.

Altro principio è quello previsto dal punto b):

b) previsione dell’obbligo per il professionista di seguire percorsi di formazione continua permanente predisposti sulla base di appositi regolamenti emanati dai consigli nazionali, fermo restando quanto previsto dalla normativa vigente in materia di educazione continua in medicina (ECM). La violazione dell’obbligo di formazione continua determina un illecito disciplinare e come tale e’ sanzionato sulla base di quanto stabilito dall’ordinamento professionale che dovra’ integrare tale previsione.

Attraverso questa norma il legislatore intende, dunque, dare maggior valore (rispetto a quello regolamentare già in essere previsto per numerosi ordini professionali) all’obbligo formativo dei professionisti.

Allo stato attuale, infatti, la violazione di tale obbligo è sanzionata solo a livello regolamentare, ma non vi è un corrispondente normativo.

La considerazione più immediata da fare in proposito riguarda l’evidente distacco tra tale disposizione ed i reali effetti sullo sviluppo economico.

Non si comprende, infatti, in quale maniera sanzionare l’obbligo della mancata formazione permanente da parte dei professionisti possa favorire la ripresa del nostro Paese.

Sebbene, infatti, sia avvertita la necessità per un professionista di “stare al passo con i tempi”, la mancanza di approfondimento, potrebbe essere soltanto un effetto negativo per il professionista stesso che vedrebbe così il rischio di perdere potenziali clienti a causa della sua mancata preparazione e non di certo dovrebbe essere considerata un’omissione sanzionabile addirittura a livello normativo.

Non solo, ma negli ultimi anni, soprattutto in ambito forense, piuttosto che garantire un’effettiva occasione di crescita per gli avvocati, l’obbligo di formazione ha piuttosto favorito la creazione di numerosi enti “formatori” aventi l’unico interesse di guadagnare denaro dall’organizzazione dei corsi.

Passiamo, quindi all’esame del punto c) che recita:

c) la disciplina del tirocinio per l’accesso alla professione deve conformarsi a criteri che garantiscano l’effettivo svolgimento dell’attività formativa e il suo adeguamento costante all’esigenza di assicurare il miglior esercizio della professione. Al tirocinante dovrà essere corrisposto un equo compenso di natura indennitaria, commisurato al suo concreto apporto. Al fine di accelerare l’accesso al mondo del lavoro, la durata del tirocinio non potrà essere complessivamente superiore a tre anni e potrà essere svolto, in presenza di una apposita convenzione quadro stipulata fra i Consigli Nazionali e il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, in concomitanza al corso di studio per il conseguimento della laurea di primo livello o della laurea magistrale o specialistica.

Anche il tal caso la norma non introduce niente di nuovo rispetto al passato, tranne l’obbligo di retribuzione durante il tirocinio, a proposito del quale vanno spese alcune parole.

Se, da un lato, è vero che troppo spesso i tirocinanti sono stati “sfruttati” negli studi professionali e utilizzati per le più varie mansioni (anche non prettamente giuridiche), dall’altro è altrettanto vero che, nella realtà attuale di difficoltà economica, sarà alquanto difficile che professionisti possano realmente pagare i tirocinanti, attesa già l’esistenza di numerose spese di gestione.

Non solo, ma anche la stessa determinazione del compenso del tirocinante appare di qualificazione piuttosto difficile poiché definita come indennitaria e commisurata al suo apporto.

Come si fa, dunque, a monetizzare l’apporto del tirocinante ? In base all’attività svolta secondo le tariffe professionali o secondo un forfait la cui determinazione è rimessa di fatto all’insindacabile giudizio del titolare dello studio ?

Se si tratta di indennità non potrà neppure avere a riferimento diversi criteri come quelli dei contratti nazionali di lavoro, atteso che naturalmente l’attività del praticante non è certamente assimilabile al lavoro subordinato.

Dunque, pur non essendo sbagliato in sé il principio, peraltro, già previsto a livello di regolamento deontologico forense (e come tale vincolante per la categoria) non si riesce a comprendere l’utilità di tale introduzione normativa atteso che, probabilmente, piuttosto che favorire lo sviluppo, ridurrà il numero degli studi disponibili ad accogliere i tirocinanti.

Il successivo punto d) si occupa della disciplina del compenso professionale e recita così:

il compenso spettante al professionista è pattuito per iscritto all’atto del conferimento dell’incarico professionale prendendo come riferimento le tariffe professionali. E’ ammessa la pattuizione dei compensi anche in deroga alle tariffe. Il professionista è tenuto, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello della complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell’incarico. In caso di mancata determinazione consensuale del compenso, quando il committente è un ente pubblico, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi, ovvero nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse dei terzi si applicano le tariffe professionali stabilite con decreto dal Ministro della Giustizia.

A ben vedere anche tale norma non introduce nulla di nuovo, se non la creazione di ulteriori difficoltà nel rapporto con i clienti.

In sostanza, infatti, già allo stato attuale i parametri di riferimento per la determinazione del compenso erano le tariffe professionali. In mancanza e, previo accordo scritto, era possibile ricorrere ad altre modalità.

La nuova norma probabilmente complica soltanto le cose, atteso che sembrerebbe essere sempre necessario un accordo scritto anche per la semplice applicazione delle tariffe professionali previste per legge.

Dal tenore della norma sembra essere confermata naturalmente anche la possibilità di scendere al di sotto dei minimi tariffari quando si scelga, appunto di non utilizzare le tariffe come parametro di riferimento per la determinazione del compenso.

Ulteriore novità è costituita dall’obbligo di informare il ciente, nel rispetto del principio di trasparenza.

Premesso che tale principio già sussisteva a livello deontologico (almeno per l’ordinamento forense) e, dunque, è già vincolante per l’intera categoria, non si può fare a meno di osservare come si tratti di una specificazione normativa assolutamente superflua che rende le cose assolutamente più difficili.

Si pensi, infatti, alle modalità con cui questa informativa deve avvenire. Sebbene la legge non preveda la forma scritta, è altrettanto vero che non si riesce a comprendere con quale altra modalità tali informazioni possano essere rilasciate al cliente. 

Chi opera in campo legale, ad esempio, sa benissimo che un’azione giudiziaria è legata a numerosissime varianti e che è impossibile generalizzare un obbligo di informazione che, si ripete, è soprattutto un obbligo deontologico al quale tutti gli avvocati sono dovuti.

Altra novità è inserita dal punto e) che recita così:

e) a tutela del cliente, il professionista è tenuto a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale. Il professionista deve rendere noti al cliente, al momento dell’assunzione dell’incarico, gli estremi della polizza stipulata per la responsabilità professionale e il relativo massimale. Le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al presente comma possono essere negoziate, in convenzione con i propri iscritti, dai Consigli Nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti

Premesso che molti professionisti hanno già scelto di assicurarsi come forma di tutela personale e che, tale principio sia fondamentalmente giusto non si riesce però a comprendere, anche in tal caso, perché debba essere inserito come obbligo normativo, soprattutto in un testo che ha come obiettivo quello dela “liberalizzazione”.

Piuttosto, invece, la mancanza di una polizza assicurativa in capo ad un professionista potrebbe essere un elemento idoneo a far scegliere al cliente tra un avvocato che “assicurato” ed uno che, invece, non lo è e, dunque, tali differenze essendo tipiche del mercato non è giusto che siano imposte.

Il punto e) si occupa della riforma degli ordini professionali e recità così:

gli ordinamenti professionali dovranno prevedere l’istituzione di organi a livello territoriale, diversi da quelli aventi funzioni amministrative, ai quali sono specificamente affidate l’istruzione e la decisione delle questioni disciplinari e di un organo nazionale di disciplina. La carica di consigliere dell’Ordine territoriale o di consigliere nazionale è incompatibile con quella di membro dei consigli di disciplina nazionali e territoriali.

In sostanza qui si chiede agli Ordini di sdoppiarsi in due parti, una avente funzioni prettamente amministrative e l’altra avente funzioni disciplinari. Prevista anche la creazione di un organo nazionale di disciplina

Senza entrare nel merito dell’incompatibilità tra i livelli locali e quelli nazionali (quantomeno condivisibile), appare opportuno affermare che una risistemazione degli Ordini, contiene in sé l’evidente rischio, soprattutto per quelli con meno iscritti, di aumentare notevolmente i costi con evidenti svantaggi per i professionisti che vi appartengono in termini economici.

L’ultimo comma si occupa della pubblicità affermando che:

g) la pubblicità informativa, con ogni mezzo, avente ad oggetto l’attività professionale, le specializzazioni ed i titoli professionali posseduti, la struttura dello studio ed i compensi delle prestazioni, e’ libera. Le informazioni devono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono essere equivoche, ingannevoli, denigratorie.

Anche qui potremmo dire niente di nuovo in quanto già con il famoso decreto Bersani e con le successive riforme ad esempio del codice deontologico forense, era stato dato il via libera alla pubblicità.

In tal caso è, però contenuta l’espressione “con ogni mezzo”, lasciando tale locuzione spazio alle più svariate interpretazioni e togliendo ogni dubbio sulla legittimità di utilizzare alcuni mezzi, quali ad esempio radio e televisione, sui quali permaneva qualche riserva.

Dunque, secondo la nuova normativa, oggi lo studio professionale potrà utilizzare qualsiasi mezzo (anche lo spot tv) ed il suo unico limite sarà costituito dalla veridicità delle informazioni passate al pubblico.

Ci si chiede, però, come si fa a stabilire la veridicità delle informazioni ? E tale operazione di controllo a chi è demandata ?

Nel silenzio normativo è evidente che se ne dovranno occupare gli ordini professionali con gli evidenti limiti di sempre.

Ciò non toglie, però, che lo strumento della pubblicità, al di là di quanto affermato dal legislatore, inevitabilmente si svilupperà sempre di più in ambito professionale, con la necessità però di individuare strumenti che quantomeno garantiscano, che un prodotto professionale sia presentato in maniera diversa da un detersivo o da un surgelato.

Su tale punto il dibattito rimane completamente aperto.

Tanto premesso risulta abbastanza evidente come il Governo abbia deciso di introdurre modifiche normative sulle professioni senza attendere la conclusione del dibattito parlamentare ancora in corso escludendo, così, a priori differenti soluzioni ed in assenza di un aperto confronto che tenesse conto dei rilievi formulati dai professionisti stessi, mascherando tali scelte con l’esigenza di sviluppo economico del Paese da perseguire attraverso nuove forme di liberalizzazione.

In conclusione, invece, a modesto parere di chi scrive, è piuttosto possibile affermare che nonostante l’enfatico titolo del decreto legge (ed in attesa della sua conversione con possibili modifiche) il Governo non ha aggiunto nulla di nuovo rispetto a ciò che era già in essere nel mondo delle professioni, ma anzi ha probabilmente creato ulteriori ostacoli e difficoltà all’esercizio dell’attività professionale.

Con buona pace delle liberalizzazioni e dello sviluppo economico e soprattutto dei clienti…